Provavelmente, como tem acontecido constantemente, este meu entendimento deverá ser minoritário. Entretanto, o tempo acaba por facilitar uma reflexão menos simplista e colocar “as coisas” no seu devido lugar. Pelo menos, é o que espero, também neste tema de agora.

Não vamos cuidar, por ora, do parágrafo segundo do art.9º. do Código Penal Militar, que volta a tipificar como crime militar o homicídio doloso praticado por membros das Forças Armadas conta civil, em determinadas “circunstâncias” ali elencadas. Nosso estudo é mais abrangente e trata do novo conceito de crime militar em geral.

Desde logo estabelecemos uma premissa: quando o artigo 124 da Constituição Federal dispõe caber à Justiça Militar "processar e julgar os crimes militares definidos em lei", não está outorgando ao legislador ordinário “carta branca” para dispor arbitrariamente sobre o que seja crime militar.

Note-se que a melhor interpretação da citada norma constitucional deve ser restritiva, pois a justiça militar tem um sentido de competência especial, sendo exceção em nosso sistema constitucional.

Desta forma, tendo em vista o nosso sistema constitucional, que torna expresso o chamado Estado de Direito Democrático, está ínsito no conceito de crime militar a tutela direta ou indireta de bens jurídicos que tenham relação com tudo o que se refere aos princípios peculiares às nossas Forças Armadas e, com algumas reservas, às Polícias Militares e Corpo de Bombeiros, que a Constituição insiste em dizer que são militares (sic), como forças de reserva.

No caso, a interpretação literal do citado dispositivo legal poderia levar a conflitá-lo com os princípios constitucionais, inclusive com o princípio da “razoabilidade”. Nenhuma interpretação é boa quando nos leva a resultados desarrazoados, resultados incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, que não pode tolerar um conceito amplo e arbitrário de crime militar.

a) tipicidade expressa no Código Penal Militar; b) que a conduta tenha sido praticada em uma das muitas circunstâncias previstas no seu artigo 9º. Assim, havendo tipicidade na lei comum e também no Código Penal Militar, tendo sido a conduta praticada em uma daquelas circunstâncias, predomina o especial sobre o geral: o crime é militar. Um dos pressupostos é que a conduta seja descrita também no Código Penal Militar.

Vale dizer, se fizermos uma interpretação literal e simplista desta nova regra, todo e qualquer crime, previsto na ampla legislação comum, seria crime militar pelo simples fato de a conduta ter sido praticada em uma das muitas circunstâncias elencadas no mencionado art.9º. do Código Castrense, mesmo que nele não esteja tipificada.

Destarte, na hipótese do novo inc. II, as  “circunstâncias”, previstas no aludido art.  9º,  não são elementares do tipo penal, suficientes para a caracterização de um crime militar.

Em resumo: tendo em vista a criticável nova redação do inc. II do artigo 9º. do Código Penal, através da chamada “interpretação conforme ...”, entendemos que até seja possível caracterizar como crime militar uma conduta que somente seja tipificada na legislação penal comum.

Por derradeiro, quero ressaltar, mais uma vez, que sou favorável a que futura legislação restrinja substancialmente o conceito de crime militar, sempre vinculado à tutela de bens jurídicos específicos da vida castrense e tipificados no respectivo código.

Artigo publicado originalmente em http://emporiododireito.com.br/leitura/o-conceito-de-crime-militar-e-a-nova-lei-nao-nos-esquecamos-do-sistema-constitucional-por-afranio-silva-jardim

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