Ha llegado el momento de reaccionar si no queremos vernos atrapados en una maraña de algoritmos que permiten a los que los manejan jugar a su placer con nuestras vidas, derechos y libertades. José Antonio Martín Pallin1

1. Introdução: Julian Assange, o Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs e a “era da informação” de Manuel Castells

O título desse breve estudo remete a dois grandes juristas, o alemão Günther Jakobs e o espanhol Manuel Castells.

A famosa doutrina do Direito Penal do Inimigo foi introduzida em 1985 por Jakobs, professor de direito penal e filosofia do direito da Universidade de Bonn. O autor verificou, com base no direito alemão, que as normas penais continham um número crescente de dispositivos que contrariavam os princípios que deveriam garantir a sua validade e tendiam, em particular, a tratar o litigante como “inimigo” e não como “culpado” (alegado ou comprovado). Tais dispositivos baseavam-se em premissas tão específicas que seria melhor isolá-las por completo, sendo o principal critério para essa distinção o princípio da culpabilidade, que regeria a maioria das normas penais, embora outras normas autorizassem a instauração de processos penais não por motivos concretos, mas por atos passíveis de serem cometidos em um momento futuro, o que implicaria em prever o perigo do suposto inimigo.

Assim, Jakobs conclui que, ao proceder dessa forma, o Estado não mais trata os sujeitos como “cidadãos” ou como “pessoas”, mas como “inimigos” e “não-pessoas” no sentido de que seu comportamento é visto como uma ameaça à validade normativa e cognitiva essencial a qualquer ordem social. Nesse caso, a intervenção criminal consiste em ações preventivas, voltadas a sujeitos que se afastaram dos valores comuns a ponto de serem considerados como não pertencentes ao grupo de cidadãos.

Para estabelecer esse diagnóstico, Jakobs vai além dos dispositivos relacionados ao combate ao terrorismo para incluir aqueles relacionados ao crime organizado, aos crimes econômicos e aos crimes sexuais. O inimigo cujos contornos são traçados de acordo com a análise assume as características de um cidadão desleal que, em razão de uma ideologia radical, sede de enriquecimento ou qualquer outra coisa, se vê emboscado em espaços privados cujo estado de direito garante a inviolabilidade, e então ignora seu pertencimento comum à sociedade política.

É desta análise que Jakobs tira a conclusão de que seria adequado, por uma questão de clareza e consistência, distinguir entre dois tipos de direito penal: o “direito penal do cidadão” e o “direito penal do inimigo”. Segundo o primeiro, o litigante continuaria a ser identificado como membro da comunidade política em nome da qual está sendo julgado e gozaria de certas garantias, como o direito ao devido processo legal, o respeito à presunção de inocência, e eventualmente o direito a uma pena justa. Por outro lado, de acordo com o segundo, e devido à conduta contrária às expectativas comuns, o litigante seria considerado excluído da comunidade política, bem como estaria suscetível a ser privado do gozo dos direitos e liberdades que poderia reivindicar se tivesse permanecido dentro da estrutura de lealdade cidadã.

Em suma, Jakobs introduz uma cláusula condicional no conceito de Estado de Direito, segundo a qual a proteção dos direitos fundamentais estaria vinculada à adesão leal à sociedade política. O direito penal do inimigo seria válido, por sua vez, quando esse critério não fosse atendido, momento em que se converte em medidas judiciais e policiais proativas que apontam às intenções hostis do sujeito para intervir e impedir que se concretizem. As garantias processuais tornam-se então privilégios, que podem ser concedidos, mas também retirados, caso as circunstâncias o exigirem.

Consequentemente, determinadas pessoas são consideradas inimigas da sociedade ou do Estado e, portanto, não possuem todas as garantias penais e processuais garantidas a outros indivíduos. O direito penal do cidadão caracteriza-se pela manutenção da validade da norma, enquanto o direito penal do inimigo é orientado para o combate aos perigos e permite o uso de quaisquer meios disponíveis para combater esses inimigos. Em suma, o direito penal do inimigo legitima a suspensão de certas garantias com base na necessidade de proteger a sociedade ou o Estado contra determinados perigos – ou inimigos.

Embora tenha sido rapidamente esquecida na Alemanha, essa abordagem foi retomada na Espanha e em vários países da América Latina a partir da década de 1990. Mais tarde, também despertou algum interesse nos Estados Unidos, onde pareceu adquirir nova relevância na época da “guerra ao terror” lançada pela administração de George W. Bush. Assim, em meados dos anos 2000, a doutrina do direito penal do inimigo fez seu retorno à Europa, alimentando os debates ali desencadeados pela luta contra o terrorismo.

Independentemente das críticas que possam ser feitas aos argumentos de Jakobs, a ideia que nos move nesta análise é a de que haveria também um “direito internacional do inimigo”, o qual mostra toda a sua força e vitalidade no caso de Julian Assange.

A expressão “era da informação”, por sua vez, tem origem em uma trilogia publicada ao longo da década de 1990 por Manuel Castells, dividida em “A Sociedade em Rede” (1996), “O Poder da Identidade” (1997) e “Fim de Milênio” (1998). Para o jurista espanhol, a era da informação é um evento histórico com a mesma importância da Revolução Industrial do século XVIII, pois ocasionou uma alteração profunda nos campos da cultura, sociedade e economia. Trouxe a concepção de um mundo digital que, segundo os preceitos da chamada “quarta revolução industrial”, integra-se cada vez mais ao real devido ao avanço da tecnologia 5G. Os principais elementos desta revolução seriam justamente os milhões de dados intercambiados diariamente no âmbito do ciberespaço. Por isso, a informação detém hoje importância similar àquela das fontes de energia para as revoluções industriais anteriores. Assim como os recursos naturais, as ferramentas da tecnologia da informação e principalmente os dados, inclusive os dados pessoais, passam a figurar como alvos de disputas por constituírem formas de poder geopolítico.

A hipótese deste artigo, portanto, consiste em que Julian Assange figura como o primeiro mártir digital da era da informação, tal qual a concebe Castells, e que Julian Assange é vítima da aplicação de um suposto “direito internacional do inimigo”, justamente por ser considerado como um pária ou como um perigo pelo establishmentinternacional, e até mesmo como um “terrorista”.

Os EUA perseguem Assange incansavelmente desde que a plataforma WikiLeaks, criada por ele, divulgou informações secretas, principalmente sobre violações dos direitos humanos e do direito internacional humanitário por soldados e aliados dos EUA nas guerras contra o Afeganistão e o Iraque. Como a informação hoje detém importância semelhante às fontes de energia nas revoluções industriais anteriores, os dados são frequentemente objeto de disputa.

A partir do momento da divulgação daqueles dados, ou seja, de informações secretas e extremamente constrangedoras, Assange converteu-se em inimigo dos Estados Unidos. Ao obrigar governos a assumirem suas responsabilidades após as publicações, Assange se transformou em vítima simbólica de um sistema que facilmente confunde jornalismo com terrorismo.

Após passar sete anos na embaixada equatoriana em Londres desde 2012, Assange foi detido pela polícia britânica depois que o presidente equatoriano Lenín Moreno cancelou seu asilo político. A partir de 2019, ele continua preso e trava uma batalha legal para impedir sua extradição para os EUA, claramente baseada em motivações políticas.

Inicialmente, as autoridades do Reino Unido alegaram que o motivo da prisão era que Assange havia escapado de sua “liberdade condicional” quando entrou na embaixada em junho de 2012 para receber asilo político. Momentos depois, a polícia emitiu um comunicado reconhecendo que Assange foi preso a pedido do governo dos EUA, que solicitou sua extradição, onde é acusado de conspirar para piratear (hackear) um computador.

A acusação diz respeito ao vazamento de documentos da embaixada dos EUA, que ocorreu em 2010, e tornou o WikiLeaks mundialmente famoso. Chelsea Manning, a soldado acusada de ser a fonte dos documentos, foi submetida a um julgamento secreto e detida em condições subumanas por vários anos. Joe Biden, então vice-presidente de Barack Obama, descreveu Assange como um “hi-tech terrorist2”, ou seja, um “terrorista de alta tecnologia”.

A detenção de Assange dentro da embaixada, que é inviolável, só foi possível depois que o atual presidente do Equador, Lenín Moreno, “revogou” o asilo político que vigorava desde 2012. Pouco depois, o governo equatoriano também revogou a cidadania que havia sido concedida a Assange em 2017. De acordo com o ex-presidente equatoriano Rafael Correa, cujo governo concedeu asilo político a Assange, revogar seu status de cidadania é ilegal e contrário à Constituição do país. Para ele, trata-se de um acordo entre o atual governo de seu país e os EUA, além de uma vingança pessoal do atual presidente depois que o WikiLeaks apontou indícios de corrupção na família presidencial3.

Além da violação do direito constitucional equatoriano pela retirada da cidadania de Assange, a situação imposta a ele revela graves violações do direito internacional. Em primeiro lugar, violação do princípio da inviolabilidade, pelo Reino Unido, ao entrar na embaixada em Londres, uma vez que o direito internacional não reconhece a figura da “revogação do asilo político”. Rafael Correa lembra que dias antes de assumir a presidência do Equador, em 24 de maio de 2017, Moreno se encontrou com Paul Manafor, ex-gerente de campanha de Donald Trump, e se ofereceu para entregar Assange aos EUA em troca de ajuda financeira ao Equador. A prova seria o empréstimo de 4,2 milhões de dólares que o Fundo Monetário Internacional (FMI) concedeu ao Equador com o apoio do governo estadunidense, logo após a visita. Correa também menciona que em 2018 o vice-presidente de Donald Trump, Mike Pence, visitou o Equador e que foi naquele momento que um acordo para entregar Assange teria sido celebrado.

Por outro lado, Julian Assange está sendo perseguido por algo não muito diferente do que os editores de notícias de todo o mundo normalmente fazem, que é publicar informações de interesse público fornecidas por suas fontes. Este breve estudo foca especificamente na violação do direito à liberdade de expressão e o direito de acesso à informação no caso Julian Assange.

2. Breve perspectiva histórica

Julian Assange nasceu na Austrália em 3 de julho de 1971. Em 2006 fundou o site WikiLeaks, como uma plataforma especializada na análise e publicação de grandes conjuntos de dados de materiais oficiais censurados ou restritos relacionados à guerra, espionagem e corrupção, e que até o momento publicou mais de 10 milhões de documentos e análises associadas4.

Em 2007, o WikiLeaks começa a publicar relatórios na Internet. A saga de Assange, porém, começa em 2010, quando ele publica uma série de documentos secretos e informações confidenciais do governo estadunidense, gerando grande repercussão na imprensa. Entre essas informações, destacam-se as violações dos direitos humanos e do direito internacional humanitário cometidas por tropas daquele país e por tropas aliadas nas guerras contra o Afeganistão e o Iraque.

A partir desse momento, o governo dos EUA iniciou uma investigação criminal contra Assange e o WikiLeaks, e solicitou o apoio de países aliados. Coincidentemente ou não, em novembro do mesmo ano, a promotoria sueca expediu um mandado de prisão europeu (European Arrest Warrant) contra Assange, sob a acusação de violência sexual contra duas mulheres suecas. No início, portanto, as atividades de Assange como criador do WikiLeaks não apareceram como alvo do pedido de extradição feito pela Suécia para o Reino Unido, seu país de residência.

Assange nega todas as acusações de crimes sexuais, que de fato serão retiradas pelo sistema judiciário sueco sete anos depois. Todavia, é preso pela polícia britânica e liberado sob fiança nove dias depois. O episódio marca o início do processo de extradição contra ele.

Na decisão de primeira instância, o tribunal decidiu que Assange deveria ser extraditado para a Suécia para responder às acusações. Houve um primeiro recurso da decisão que, entretanto, foi julgada procedente em 2 de novembro de 2011, bem como outro recurso para a Supreme Court, que também manteve a decisão em 30 de maio de 2012.

Em liberdade condicional desde o julgamento em primeira instância, quando o processo de extradição foi iniciado pelo governo sueco nos tribunais britânicos, Assange solicitou asilo na representação diplomática equatoriana em Londres em 19 de junho de 2012, alegando perseguição de caráter político. Na época, ele expressou temores bem fundamentados de que, uma vez enviado à Suécia, pudesse ser entregue aos EUA e responsabilizado por vazar documentos do WikiLeaks, pelo qual estaria sujeito à prisão perpétua ou mesmo à pena capital5.

Em 20 de junho de 2012, a polícia de Londres alertou que Assange havia violado as condições de prisão domiciliar ao solicitar asilo diplomático no Equador e que poderia ser detido, e três dias depois lhe entregou uma carta solicitando que se apresentasse à polícia. Seu porta-voz diz que ele não se entregará à polícia e permanecerá na embaixada. Em 25 de julho de 2012, o jurista espanhol Baltasar Garzón ingressou na equipe jurídica de Assange. Cinco dias depois, Christine Assange, mãe do fundador do WikiLeaks, encontra-se com o chanceler equatoriano em Quito e informa-o da existência de um júri nos EUA que está estudando provas para apresentar possíveis acusações contra seu filho.

Com base no argumento de perseguição política fundada, o governo equatoriano do então Presidente Rafael Correa concedeu asilo em 15 de agosto de 2012, com o apoio da União de Nações Sul-Americanas (UNASUL). O governo britânico não aceita a concessão de asilo diplomático, alegando a obrigação de cumprir a decisão favorável de extradição ao governo sueco para que o australiano responda às acusações de violência sexual.

El 17 de junio de 2013, Reino Unido y Ecuador acordaron crear una comisión de juristas de ambos países para encontrar una solución al caso, pero en julio del mismo año, el canciller ecuatoriano reveló el hallazgo de una escucha clandestina en la sede de la embajada em Londres. Em outubro, o Equador anunciou que o Reino Unido descartou a criação de uma comissão mista para estudar uma solução para o caso.

Em 17 de junho de 2013, Reino Unido e Ecuador concordaram em criar uma comissão de juristas de ambos os países a fim de encontrar una solução para o caso, mas em julho do mesmo ano, o chanceler equatoriano revelou a descoberta de uma escuta clandestina na sede da embaixada em Londres. Em outubro, o Equador anunciou que o Reino Unido descartou a criação de uma comissão mista para estudar uma solução para o caso6.

Em janeiro de 2014, Rafael Correa diz que a solução para o caso está nas mãos dos europeus e, em fevereiro, os advogados suecos de Assange pedem que ele seja interrogado na embaixada do Equador em Londres. Em 17 de junho, Correa denunciou que a prisão forçada de Assange viola os direitos humanos, e a defesa pede a ONU uma investigação independente sobre os crimes pelos quais Assange é acusado na Suécia, bem como una revisão da atuação das autoridades do país. Em fevereiro de 2016, o Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Detenção Arbitrária decidiu oficialmente a favor de Assange, afirmando que ele havia sido “detido arbitrariamente” pelo Reino Unido e pela Suécia desde sua prisão em Londres em 7 de dezembro de 2010. O relatório conclui que Assange foi submetido a várias formas de privação de liberdade, desde sua detenção inicial na prisão de Wandsworth, seguida de prisão domiciliar e confinamento na embaixada. Além disso, os especialistas da ONU citam outros argumentos para mostrar que sua detenção foi arbitrária: Assange foi isolado durante a primeira fase de sua detenção e houve falta de diligência por parte das autoridades suecas em suas investigações. O Grupo baseou a reivindicação de que o australiano deveria ser autorizado a deixar a embaixada equatoriana em Londres na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Aqui estava incluído o direito a ser indenizado pelos três anos e meio em que esteve preso até então (artigos 9 e 10 da DUDH e artigos 7, 9(1), 9(3), 9(4), 10 e 14 do PICDP). Entre outros pontos, esses dispositivos definem que ninguém pode ser submetido à prisão ou privação de liberdade imposta de forma arbitrária, que a pessoa privada de sua liberdade tem o direito de levar o caso a um tribunal para que este decida sem demora sobre a legalidade da detenção, e que toda pessoa acusada de um crime tem o direito a ser presumida inocente até que a justiça prove o contrário. O Grupo reconhece que Assange tem direito à livre circulação e direito à indenização. O parecer consultivo foi enviado aos governos da Suécia e do Reino Unido em 22 de janeiro de 2016 e pede às autoridades que avaliem a situação de Assange, “para garantir sua segurança e integridade física7”.

Em 14 de novembro de 2016, a promotoria sueca interrogou Assange na embaixada do Equador, acompanhada da polícia sueca e do embaixador equatoriano Carlos Ortiz, encarregado de conduzir o interrogatório. Em 19 de maio de 2017, a investigação contra Assange na Suécia é encerrada e a investigação preliminar da acusação de estupro é concluída. Em 12 de dezembro de 2017, o Equador concede a Assange a cidadania equatoriana. Em 11 de janeiro de 2018, o Reino Unido rejeita um pedido do Equador para conceder status diplomático a Assange, o que lhe daria certos direitos de imunidade e permitiria que ele deixasse a embaixada do país sem ser preso. Em 24 de janeiro de 2018, o presidente do Equador, Lenín Moreno, declara que o caso Assange é “uma pedra no sapato” do país sul-americano8.

Em 6 de fevereiro de 2018, a Justiça britânica indefere um recurso da defesa e mantém um mandado de prisão contra Assange, expedido após supostas violações das condições de sua liberdade condicional no Reino Unido quando ele entrou na embaixada equatoriana em Londres, no ano de 2012. Em março do mesmo ano, o governo equatoriano restringiu o acesso à internet de Assange em sua embaixada em Londres, por supostas violações de um acordo segundo o qual ele se comprometia a não opinar sobre temas de outros países. Em outubro de 2018, o Equador impôs novas regras a Assange, afirmando que ele deveria limpar seu próprio banheiro, cuidar de seu gato e pagar pela eletricidade e internet que usava. No mesmo mês, um juiz equatoriano rejeita a alegação de Assange de que as novas regras violam seus direitos. Em 22 de dezembro do mesmo ano, um tribunal do Equador rejeitou um recurso de Assange contra as restrições que havia sofrido na embaixada em Londres. Entre outras coisas, durante meses ele foi proibido de receber visitas, de fazer ligações e de usar a internet.

Em 23 de janeiro de 2019, os advogados de Assange solicitam à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) uma intervenção urgente em seu caso, pressionando pelo apoio do organismo no sentido de pressionar o governo de Donald Trump a revelar uma suposta acusação secreta do fundador do WikiLeaks e assegurar que o Equador o proteja da extradição para os Estados Unidos. Os promotores estadunidenses divulgaram, acidentalmente, uma acusação que deveria permanecer secreta contra o australiano. A solicitação à CIDH também denuncia as operações de espionagem contra Assange na embaixada de Londres por serviços de segurança especializados contratados pelo Equador que, em vez de se envolverem na proteção do solicitante de asilo, espionaram Assange e seus visitantes. Em 15 de março de 2019, a CIDH indefere a denúncia de Assange.

Em 2 de abril de 2019, Lenín Moreno acusa Assange de violar repetidamente os termos de seu asilo. Em resposta, o WikiLeaks afirma que as declarações de Moreno são uma retaliação após o portal publicar denúncias de corrupção contra o presidente. Em 4 de abril de 2019, o WikiLeaks afirma que Assange poderia ser expulso da embaixada equatoriana em Londres em algumas horas ou dias.

Em 11 de abril de 2019, Lenín Moreno cancela o asilo político de Assange, permitindo que a polícia britânica ingresse na embaixada a fim de prendê-lo. Em 1º de maio, um tribunal britânico sentencia Assange a 50 semanas de prisão por violar as condições de sua liberdade condicional. Desde então, o fundador do WikiLeaks está detido em uma prisão de segurança máxima em Belmarsh, na Inglaterra, com base em 18 acusações, pelas quais está sujeito a uma sentença de até 175 anos de prisão.

O processo de extradição dos EUA contra Assange é formalmente retomado em 13 de junho de 2019, e as audiências nos tribunais britânicos começam em 24 de fevereiro de 2020. Em 4 de janeiro de 2021, um tribunal do Reino Unido nega o pedido de extradição dos EUA com base na saúde debilitada de Assange e na falta de garantias de que o sistema penitenciário dos EUA possa mantê-lo seguro. Assange, com saúde mental frágil, poderia cometer suicídio caso fosse entregue à justiça dos EUA. Os EUA apelaram. Em fevereiro de 2022, Assange foi autorizado a apelar a um tribunal britânico contra uma decisão de dezembro que permitia sua extradição para os EUA.

3. Direito à liberdade de expressão e direito de acesso à informação

No Sistema Universal de Proteção dos Direitos Humanos9, a liberdade de expressão em sentido amplo está consagrada tanto na Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH) quanto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP).

De acordo com o artigo 19 da DUDH,

“Todo o homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras”.

O PIDCP, por sua vez, em seu artigo 19, dispõe:

“1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. 2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha. 3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para: a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas”.

Em julho de 2011, o Comitê de Direitos Humanos da ONU adotou o Comentário Geral Nº 34 sobre o Artigo 19 do PIDCP. No documento, o Comitê estabelece que a liberdade de opinião e a liberdade de expressão são condições essenciais para o pleno desenvolvimento da pessoa; são fundamentais para todas as sociedades e constituem a pedra angular de todas as sociedades livres e democráticas; estão intimamente relacionados entre si, pois a liberdade de expressão constitui o meio para trocar e formular opiniões; a liberdade de expressão é condição necessária para o cumprimento dos princípios de transparência e prestação de contas, que, por sua vez, são essenciais para a promoção e proteção dos direitos humanos. Também exige que os Estados Partes garantam o direito à liberdade de expressão, incluindo o direito de buscar, receber e difundir informações e ideias de todos os tipos, sem limitação de fronteiras. Por fim, dispõe que a existência de mídias e outros meios de comunicação livres de censura e obstáculos é essencial em qualquer sociedade para assegurar a liberdade de opinião e expressão e o gozo dos demais direitos reconhecidos pelo Pacto10.

No marco do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos11,o Conselho de Direitos Humanos encomendou, em 2008, por meio do mecanismo de Procedimentos Especiais, um Relator Especial sobre a Promoção e Proteção da Liberdade de Opinião e Expressão, considerando que:

“La libertad de expresión es la piedra angular de la democracia, que permite que las personas y los grupos disfruten de muchos otros derechos humanos y libertades. El mandato del Relator Especial fue creado por el Consejo de Derechos Humanos para proteger y promover la libertad de opinión y expresión, online y offline, a la luz de las leyes y normas internacionales de derechos humanos12”.

Em setembro de 2015, o Relator Especial da ONU para a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão, Sr. David Kaye, apresentou um relatório sobre o assunto, onde trouxe diversos dados importantes13.Segundo o relatório, é indiscutível que a proteção de fontes e denunciantes de irregularidades é inerente ao direito fundamental à liberdade de expressão. O artigo 19 da DUDH garante o direito de buscar, receber e difundir informações e opiniões por qualquer meio de expressão e sem limitação de fronteiras. O PIDCP estabelece os mesmos direitos em seu artigo 19, além de enfatizar que essa liberdade se aplica a informações e ideias de todos os tipos. A proteção jurídica das fontes e dos denunciantes de irregularidades na divulgação de informação ao público se baseia principalmente no direito do cidadão a receber informação de interesse público, direito amplamente reconhecido e onde os meios de comunicação social desempenham um papel fundamental. Daí a importância de proteger a mídia livre de censura e obstáculos. É importante notar que outros instrumentos regionais e internacionais de direitos humanos também promovem o direito do público a receber informação. Por outro lado, o direito de acesso à informação está refletido nas normas internacionais sobre o gozo do mais alto nível possível de saúde física e mental, sobre a pobreza extrema e os direitos humanos, sobre o meio ambiente, sobre o combate à corrupção e sobre o desenvolvimento.

O relatório de 2015 também lembra que o Conselho de Segurança reconheceu o trabalho dos meios de comunicação livres, independentes e imparciais como um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática (ver Resoluções do Conselho 2222 (2015) e 1738 (2006)). Por sua vez, a Assembleia Geral, em 2014 e 2015, instou os Estados a manter um ambiente seguro para que os jornalistas realizem seu trabalho de forma independente e sem interferências indevidas (ver as resoluções da Assembleia 68/163 e 69/185). Em sua primeira resolução sobre a proteção dos jornalistas, adotada em 2012, o Conselho de Direitos Humanos destacou a necessidade de garantir maior proteção a todos os profissionais da mídia e fontes jornalísticas (ver resolução 12/21 do Conselho).

O relatório não ignora que, ao aprovar o PIDCP, os Estados não excluíram a possibilidade de que certos tipos de informação permaneçam fora do alcance do público. No entanto, ressaltou que cabe aos Estados justificar qualquer retenção de informação como uma exceção a esse direito. O artigo 19 (3) estabelece que qualquer restrição à liberdade de expressão deve ser estabelecida por lei e deve ser necessária para atingir um ou mais dos objetivos legítimos enumerados, que se referem ao respeito dos direitos ou da reputação de terceiros, à proteção da segurança nacional, da ordem pública, da saúde ou moral públicas. Essas eventuais limitações devem ser aplicadas rigorosamente a fim de não comprometer o próprio direito. Três considerações merecem atenção especial. Primeiro, para ser necessária, uma restrição deve proteger um interesse legítimo específico de dano real ou ameaça de dano. Em segundo lugar, com base no critério da proporcionalidade, que é um elemento de prova do grau de necessidade amplamente aceito, deve-se demonstrar que a divulgação impõe um risco específico de dano a um interesse legítimo do Estado que prevalece sobre o interesse do público ao acesso a essa informação. E o relatório estabelece que as informações sobre crimes, violações dos direitos humanos ou do direito internacional humanitário, corrupção, segurança pública, desvio de verbas públicas e abuso de cargos públicos, são de interesse público. Em terceiro lugar, as restrições ao acesso à informação não devem ser deixadas exclusivamente ao critério das autoridades. Ao contrário, devem ser redigidas de forma clara e restritiva para fornecer orientação às autoridades e estarem sujeitas à supervisão judicial independente.

Finalmente, o relatório diz que o acesso efetivo à informação começa com os métodos utilizados pelos governos para categorizar ou classificar as informações como secretas ou excluir sua divulgação. Os excessos em matéria de qualificação da informação ocorrem quando determinado material é considerado sigiloso sem se avaliar adequadamente o interesse do público em acessá-lo, ou sem determinar se a divulgação pode acarretar riscos a um interesse legítimo, conforme previsto no artigo 19 (3). Ainda que houvesse risco de dano, seria necessário determinar se o interesse público em divulgar a informação não compensaria esse risco. Portanto, é fundamental estudar e aprovar processos que permitam avaliar as decisões relativas à classificação das informações, garantindo assim o maior acesso possível às informações de interesse público. Curiosamente, o relatório observa que a Constituição da Suécia e sua Lei de Liberdade de Imprensa representam talvez a implementação mais bem-sucedida do princípio de máxima divulgação no que diz respeito ao acesso à informação mantida por órgãos públicos.

Esse amplo espectro de proteção do direito à liberdade de expressão e do direito de acesso à informação explica as razões pelas quais o caso Assange se converteu em uma causa para os defensores de direitos humanos, para quem o WikiLeaks detém as mesmas prerrogativas que outros meios de publicação de material secreto, caso o mesmo seja de interesse público. No entanto, o governo dos EUA, responsável por impor 18 acusações a Assange, incluindo espionagem, afirma que ele não é um jornalista, mas um hacker, um “hi-tech terrorist”, e que a publicação de documentos não editados coloca em risco a vida de seus informantes. O que acontece, ainda, é que o WikiLeaks nada fez além do que os editores de notícias em todo o mundo normalmente fazem, que é publicar informações de interesse público fornecidas por suas fontes.

Os EUA também acusam Assange de conspirar com uma informante, a analista de inteligência militar Chelsea Manning, para obter informações secretas de maneira ilegal, razão pela qual ele seria processado sob a Lei de Espionagem (Espionage Act) e sob a Lei de Abuso e Fraude Informática (Computer Fraud and Abuse Act). As acusações feitas pelos EUA sob essas leis podem resultar em uma sentença absurda, que na prática equivale a prisão perpétua. Não há precedentes para pessoas acusadas na mesma situação de Assange, que seria o primeiro editor de notícias a ser julgado sob a Lei de Espionagem.

Para os críticos da perseguição contra Assange, a pena que pode chegar a 175 anos, em caso de extradição para os EUA, seria absolutamente injusta e desproporcional, além da possibilidade de que seja cumprida em estabelecimento de segurança máxima e sujeita aos regimes mais rigorosos, incluindo o confinamento prolongado em solitária. E isso, sem lembrar que tal condição é reservada apenas para criminosos perigosos.

Por outro lado, observam que depois de tanto tempo desde as acusações do WikiLeaks, praticamente nenhum responsável por supostos crimes de guerra dos EUA no Afeganistão e no Iraque foi processado ou responsabilizado, enquanto aqueles que revelaram tais crimes enfrentam a ameaça de serem condenados à prisão perpétua.

Considerações finais

A hipótese deste artigo, de que Julian Assange aparece como o primeiro mártir digital da era da informação, tal como concebida por Castells, e como vítima da imposição de um suposto “direito internacional do inimigo”, parece se confirmar, justamente pela perseguição implacável a ele imposta pelos EUA, demonstrando que o australiano foi eleito como um perigoso inimigo a ser perseguido e punido exemplarmente.

Por sua conduta contrária às expectativas e interesses dos Estados Unidos, Assange é considerado excluído da comunidade política e, portanto, suscetível a ser privado do gozo dos direitos e liberdades que poderia ter reivindicado se tivesse mantido a “lealdade cidadã”. O “direito internacional do inimigo”, neste caso, converte-se em medidas judiciais e policiais proativas que apontam para as intenções hostis da pessoa considerada perigosa para a sociedade ou para o Estado, e se orienta para combatê-la. Assange tornou-se vítima simbólica de um sistema que facilmente confunde jornalismo com terrorismo, já que foi considerado e tratado como um “hi-tech terrorist” pelas autoridades estadounidenses.

Quando no papel de acusado figura Julian Assange, não são respeitados o asilo diplomático, o acordo de extradição, o direito à liberdade de expressão, a proteção que deve ser garantida aos denunciantes de irregularidades e o direito de acesso à informação. O direito internacional que lhe é imposto é claramente o “direito internacional do inimigo”, que não lhe garante proteção jurídica alguma.

Os defensores dos direitos humanos alertam com razão que, em caso de extradição para os EUA, não apenas um homem, Julian Assange, figurará no banco dos réus, mas também os princípios fundamentais da liberdade de imprensa que sustentam o direito à liberdade de expressão e o direito dos cidadãos de acesso a informações de interesse público.

Não é necessário conhecer em profundidade a extradição no direito internacional para entender que as acusações contra Assange não são simplesmente crimes políticos clássicos excluídos da extradição, mas sim acusações politicamente motivadas por parte dos EUA, que na prática já declararam Assange culpado, ao menos na esfera pública. O ex-secretário de Estado Mike Pompeo afirmou que o WikiLeaks é um “serviço de inteligência hostil” cujas atividades devem ser “mitigadas e gerenciadas14”, demonstrando o esforço estadunidense para combater o fluxo de informações sobre irregularidades do governo e, assim, prejudicar o direito ao acesso público à informação.

Soma-se a tudo isso o grave fato de que a eventual condenação de Assange, sem dúvida alguma, teria o impacto de amordaçar outros que eventualmente tivessem a coragem de divulgar informações que comprometessem a reputação de órgãos públicos, propagando o medo de perseguição em um ambiente midiático global que já está sendo atacado pelos EUA e outros países. Vamos lembrar que, em caso de extradição aos EUA, Assange seria o primeiro editor de notícias a ser processado por espionagem.

Tal efeito dissuasor seria imediato e irreversível, especialmente porque um precedente como este pavimentaria o caminho para que os EUA, assim como outros países, estendessem sua jurisdição extraterritorialmente para alcançar, ou melhor, para punir quem atentasse contra seus interesses, sejam estes últimos cidadãos ou não, mediante denúncias baseadas em questões políticas, ou seja, pela divulgação de informações sobre irregularidades em atos governamentais, que deveriam ser de interesse público. Essas condutas incluem as atividades profissionais realizadas diariamente pelos editores de notícias e jornalistas em geral. Em outras palavras, autorizar a extradição de Julian Assange significaria criminalizar práticas jornalísticas e comuns. Estão em jogo direitos protegidos pelo direito internacional dos direitos humanos, cujo exercício, por óbvio, não deve ser passível de criminalização.

Além disso, tal precedente consagraria uma extraterritorialidade jurisdicional abusiva e contrária ao direito internacional. A extraterritorialidade estadunidense, como se sabe, já foi utilizada para atingir diversos objetivos geoestratégicos15. Afinal, o controle cidadão sobre as ações do governo é de vital importância para a democracia, pois expõe irregularidades e permite que aqueles que eventualmente cometem violações de direitos humanos sejam devidamente responsabilizados.

Por todas as razões expostas, a denúncia de irregularidades nos atos da administração pública é elemento essencial da liberdade de expressão e do direito à informação. Ao receber a informação, o denunciante decide conscientemente revelar a existência de atividades que considera ilegais, contrárias à ética, perigosas, inadequadas, incompetentes, ou apenas porque considera que o interesse público deve prevalecer e a sociedade tem o direito de saber. A “denúncia” ou “filtragem de informação” deve ser considerada como um exercício legítimo do direito à liberdade de expressão e do direito de acesso à informação, estabelecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A publicação deste tipo de informação é um pilar da liberdade de imprensa e do direito do cidadão ao acesso à informação. Deve ser protegido, não criminalizado.

1 PALLIN, José Antonio Martín. UN PROCESO HISTÓRICO. Julian Assange: la fuerza de la libertad de prensa. Disponível em: https://ctxt.es/es/20211101/Firmas/37814/wikileaks-assange-libertad-redes-snowden-jose-antonio-martin-pallin.htm Acesso em: 10 de fevereiro de 2022.

2 THE GUARDIAN. Julian Assange like a hi-tech terrorist, says Joe Biden. Disponível em: https://www.theguardian.com/media/2010/dec/19/assange-high-tech-terrorist-biden Acesso em: 15 de fevereiro de 2022.

3 ROVAROTO, Isabela. Prisão de Assange é vingança de Lenin Moreno, diz ex-presidente do Equador. EXAME. Disponível em: https://exame.com/mundo/prisao-de-assange-e-vinganca-de-lenin-moreno-diz-ex-presidente-do-equador/ Acesso em: 20 de fevereiro de 2022.

4 WIKILEAKS. Disponível em: https://wikileaks.org/What-is-WikiLeaks.html Acesso em: 20 de fevereiro de 2022.

5 Vale a pena recordar outro personagem importante envolvido no caso do vazamento de informações confidenciais: a militar Chelsea Manning, responsável direta pela transferência de material confidencial dos EUA para o WikiLeaks. Manning, ré confessa, foi julgada por um tribunal militar dos EUA e acusada de ter “ajudado o inimigo” (aided the enemy) vazando informações militares secretas. Na sentença de 30 de julho de 2013, Manning foi finalmente absolvida dessa acusação - que poderia levar à prisão perpétua -, mas foi condenada por espionagem e dezenove outros crimes, com pena de 35 anos de prisão.

6 Diante dessa situação fática descrita, gerou-se um impasse entre os dois países em relação ao instituto do asilo diplomático. Este, porém, não será o foco deste artigo.

7 UNITED NATIONS. The Working Group on Arbitrary Detention Deems the deprivation of liberty of Mr. Julian Assange as arbitrary. Disponível em: https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=17012&LangID=E Acesso em: 18 de fevereiro de 2022.

8 PODER 360. Cronologia do caso Assange. Disponível em: https://www.poder360.com.br/internacional/cronologia-do-caso-assange-dw/ Acesso em: 30 de janeiro de 2022.

9 A liberdade de expressão também está respaldada nos sistemas regionais de proteção de direitos humanos. No âmbito interamericano, por exemplo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê a “liberdade de pensamento e expressão” em seu artigo 13.

10 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Observación general Nº 34. Disponível em: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8507.pdf Acesso em: 21 de fevereiro de 2022.

11 Foi a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas que, em 1993, estabeleceu o mandato do Relator Especial sobre a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão. Após substituir a Comissão de Direitos Humanos, o Conselho de Direitos Humanos decidiu prorrogar o mandato por mais três anos em março de 2008 (resolução 7/36). O mandato foi renovado novamente por mais três anos em março de 2011 (Resolução HRC 16/4), março de 2014 (Resolução 25/2), março de 2017 (Resolução 34/18) e novamente em março de 2020 (Resolução 43/4).

12 UNITED NATIONS (UN). OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR THE HUMAN RIGHTS (OHCHR). Disponível em: https://www.ohchr.org/EN/Issues/FreedomOpinion/Pages/OpinionIndex.aspx Acesso em: 20 de fevereiro de 2022.

13 NACIONES UNIDAS (ONU). ASAMBLEA GENERAL (AGNU). Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Sr. David Kaye, presentado de conformidad com la resolución 25/2 del Consejo de Derechos Humanos. Disponível em: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10191.pdf Acesso em: 18 fevereiro 2022.

14 HALL, Julia. Por qué la persecución de Assange por Estados Unidos es una amenaza para la libertad de prensa. Disponível em: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/blog/historia/articulo/persecucion-assange-ataque-libertad-de-prensa/. Acesso em 14 de fevereiro de 2022.

15 Por exemplo, para fins de imperium econômico através do combate à corrupção. PRONER, Carol. Quando a parcialidade é extraterritorial, tudo se explica. In: Lenio Streck; Marco Aurélio de Carvalho. (Org.). O livro das suspeições: o que fazer quando sabemos que Moro era parcial e suspeito? 1ed. Rio de Janeiro: Editora Telha, 2020, p. 284-299.

Larissa Ramina

Professora de Direito Internacional da UFPR, Membro da ABJD – Associação Brasileira de Juristas pela Democracia

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